עו”ד גיאת נאסר
ביום 19.7.2024 פרסם בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג חוות דעת מייעצת חשובה, העוסקת בהשלכות המשפטיות הנובעות ממדיניותה ומפעולותיה של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, לרבות מזרח ירושלים.
חוות דעת זו הפכה למסמך יסוד בדיון המשפטי הבינלאומי על מעמד הכיבוש, חוקיות ההתנחלויות, מדיניות הקרקעות, הריסות הבתים, החלת הדין הישראלי בשטח הכבוש והשלכות הסיפוח בפועל. חשיבותה אף גברה לאחר חוות הדעת המאוחרת יותר של בית הדין מיום 22.10.2025, שעסקה בחובות ישראל ביחס לאו״ם, אונר״א וארגוני הסיוע, ונשענה במידה רבה על הקביעות העקרוניות שנקבעו בחוות הדעת מיום 19.7.2024.
חוות הדעת ניתנה בעקבות בקשה של העצרת הכללית של האו״ם, אשר ביקשה מבית הדין להתייחס לשתי שאלות מרכזיות: מהן ההשלכות המשפטיות של המדיניות והפרקטיקות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש; וכיצד מדיניות זו משפיעה על המעמד המשפטי של הכיבוש ועל חובותיהן של ישראל, מדינות אחרות והאו״ם.
השטח הפלסטיני הכבוש כיחידה טריטוריאלית אחת
בית הדין קבע כי השטח הפלסטיני שנכבש בשנת 1967 — הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה — מהווה, מבחינה משפטית, יחידה טריטוריאלית אחת. קביעה זו חשובה במיוחד משום שהיא מונעת התייחסות נפרדת ומנותקת לכל אזור, ומדגישה כי יש לבחון את מדיניות ישראל ביחס למכלול השטח הפלסטיני הכבוש.
בית הדין חזר על כך שהכיבוש אינו מקנה לכוח הכובש ריבונות. גם כיבוש ממושך, הנמשך שנים רבות, אינו מעביר בעלות או ריבונות לידי הכוח הכובש, ואינו מרחיב את סמכויותיו מעבר למותר לפי דיני התפיסה הלוחמתית. סמכויות הכוח הכובש נועדו להיות זמניות ומוגבלות, ועליו לנהל את השטח לטובת האוכלוסייה המקומית המוגנת.
בהקשר זה הדגיש בית הדין כי גם הסכמי אוסלו אינם גורעים מחובותיה של ישראל לפי המשפט הבינלאומי ביחס לשטח הפלסטיני הכבוש. כלומר, הסדרים מדיניים או מנהליים זמניים אינם יכולים להצדיק פגיעה בזכויות היסוד של האוכלוסייה הפלסטינית או שינוי חד־צדדי של מעמד השטח.
מדיניות ההתנחלויות
אחד הפרקים המרכזיים בחוות הדעת עוסק במדיניות ההתנחלויות. בית הדין בחן לא רק את עצם הקמת ההתנחלויות, אלא גם את המערך הרחב המאפשר את הקמתן, הרחבתן וקיומן: הקצאת קרקע, תשתיות, דרכים, תמיכה ממשלתית, החלת דין ישראלי, והסדרת מאחזים בדיעבד.
בית הדין הדגיש כי ההבחנה בין “התנחלויות” לבין “מאחזים” אינה מכרעת לצורך המשפט הבינלאומי, כל עוד מדובר בנקודות התיישבות שהוקמו או מוחזקות בתמיכת המדינה. בכך, חוות הדעת מתייחסת למדיניות ההתנחלות כמכלול, ולא רק ליישובים שהוכרו רשמית.
בהקשר זה קבע בית הדין כי העברת אוכלוסייה אזרחית ישראלית לשטח הכבוש, וכן שמירה על נוכחותה שם באמצעות תמיכה, תשתיות והקצאת משאבים, עומדות בניגוד לדין הבינלאומי, ובפרט לאיסור הקבוע בסעיף 49(6) לאמנת ג׳נבה הרביעית, האוסר על הכוח הכובש להעביר חלקים מאוכלוסייתו האזרחית אל השטח הנתון לתפיסה לוחמתית.
משמעותה של קביעה זו היא כי המשפט הבינלאומי אינו בוחן את ההתנחלויות רק כנקודות יישוב בודדות, אלא גם את המערכת המקיפה התומכת בהן: תכנון, הקצאת קרקע, כבישים, תשתיות, תקציבים, מנגנוני אבטחה, והסדרים משפטיים ומנהליים המאפשרים את המשך קיומן והרחבתן.
קרקעות, אדמות מדינה ומשאבי טבע
חוות הדעת מייחסת חשיבות רבה למדיניות הקרקע. בית הדין עמד על כך שמדיניות ההתנחלויות נשענת, בין היתר, על תפיסת קרקעות, הקצאת אדמות, הכרזה על אדמות מדינה, ושימוש במנגנונים תכנוניים ומנהליים לצורך ביסוס נוכחות ישראלית בשטח.
מבחינה משפטית, הכוח הכובש אינו רשאי לנהוג בקרקע כאילו הייתה רכושו הריבוני. גם כאשר מדובר באדמות ציבוריות או במשאבי טבע, הכוח הכובש הוא לכל היותר מנהל או נהנה זמני מן השימוש בקרקע, בהתאם לעיקרון הקבוע בסעיף 55 לתקנות האג, שלפיו עליו לשמור על נכסי הציבור ולנהוג בהם כנאמן לטובת האוכלוסייה המקומית.
שימוש במשאבי הטבע של השטח הכבוש לטובת אוכלוסיית הכוח הכובש, או לטובת ההתנחלויות, מעלה שאלות קשות של חוקיות, שוויון, מידתיות ונאמנות כלפי האוכלוסייה המוגנת. הדברים נכונים במיוחד כאשר משאבים כמו קרקע, מים, מחצבים, שטחים פתוחים ודרכי גישה מוקצים בפועל לטובת ההתנחלויות, בעוד האוכלוסייה הפלסטינית המקומית מוגבלת באפשרויות הפיתוח והשימוש בקרקע.
המשמעות המעשית של קביעות אלה רחבה במיוחד לתחומי המקרקעין והתכנון: היא נוגעת להכרזות על אדמות מדינה, הקצאות קרקע, סלילת כבישים, הקמת תשתיות, הרחבת תחומי שיפוט של התנחלויות, חסימת גישה לקרקע חקלאית, ופגיעה באפשרויות הפיתוח של כפרים וקהילות פלסטיניות.
החלת הדין הישראלי וסיפוח בפועל
בית הדין בחן גם את החלת הדין הישראלי, הסדרים מנהליים ישראליים ומנגנוני שליטה שונים בגדה המערבית ובמזרח ירושלים. הוא קבע כי הרחבת הדין הישראלי והפעלת סמכויות שלטוניות באופן היוצר שליטה קבועה ומתמשכת בשטח הכבוש אינן מתיישבות עם דיני הכיבוש.
בהקשר זה הפנה בית הדין גם לעקרון היסוד הקבוע בסעיף 43 לתקנות האג, שלפיו על הכוח הכובש לכבד, ככל האפשר, את הדין שהיה קיים בשטח הכבוש, וכן לסעיף 64 לאמנת ג׳נבה הרביעית, המגביל את סמכותו של הכוח הכובש לשנות את הדין המקומי. על רקע זה, הרחבת תחולתם של הסדרים ישראליים לשטח הכבוש מעוררת קושי מיוחד כאשר היא נועדה לשרת שליטה קבועה או לקדם את מפעל ההתנחלויות.
בהמשך לכך, בית הדין קבע כי מדיניות ישראל, במיוחד במזרח ירושלים ובחלקים נרחבים משטח C, יוצרת השפעות בלתי הפיכות בשטח ומבטאת כוונה לשליטה קבועה. מדיניות זו הוגדרה על ידי בית הדין ככזו העולה כדי סיפוח של חלקים גדולים מן השטח הפלסטיני הכבוש, בניגוד לעיקרון היסודי במשפט הבינלאומי האוסר רכישת שטח בכוח.
אפליה, הריסות והגבלות תנועה
חוות הדעת עוסקת גם בשורה של אמצעים המבדילים בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין אוכלוסיית המתנחלים. בין היתר, בית הדין בחן הגבלות תנועה, מדיניות היתרי שהייה, הריסות בתים, הריסות בגין היעדר היתר בנייה, והריסות עונשיות.
בית הדין קבע כי מדיניות הריסות הבתים, לרבות הריסות בשל היעדר היתר בנייה, אינה מנותקת מן ההקשר התכנוני הרחב. כאשר האוכלוסייה הפלסטינית ניצבת בפני משטר תכנוני מצמצם, קושי ממשי בקבלת היתרים, ומערכת אכיפה מחמירה, יש לבחון את ההריסות גם בהקשר של אפליה, פגיעה בזכויות יסוד והפרדה בין קהילות.
קביעה זו חשובה במיוחד לעוסקים בתכנון ובנייה בגדה המערבית, משום שהיא מחזקת את הטענה כי לא ניתן לבחון צווי הריסה, סירובי היתרים ואכיפה תכנונית כעניינים טכניים בלבד. יש לבחון את הרקע התכנוני, את האפשרות המעשית לקבל היתר, את מדיניות התכנון הכוללת, ואת הפגיעה המצטברת בזכויות התושבים הפלסטינים.
בהקשר של עקירת אוכלוסייה או דחיקתה ממקומה, יש לזכור גם את סעיף 49(1) לאמנת ג׳נבה הרביעית, האוסר על העברה כפויה או גירוש של אוכלוסייה מוגנת מן השטח הכבוש, אלא בתנאים חריגים ומוגבלים הקבועים בדין.
אלימות מתנחלים וחובת ההגנה על האוכלוסייה המקומית
בית הדין התייחס גם לאלימות נגד פלסטינים, ובמיוחד לכישלון שיטתי במניעת אלימות מתנחלים ובענישתה. בהקשר זה הדגיש בית הדין כי על הכוח הכובש מוטלת חובה להגן על האוכלוסייה המקומית, על שלומה, רכושה וחייה.
המשמעות היא כי אלימות מתנחלים אינה רק עניין פלילי נקודתי. כאשר היא חוזרת על עצמה, וכאשר היא פוגעת בגישה לקרקעות, בעיבוד חקלאי, ברכוש, במרעה, בבתי ספר ובמרחב החיים של קהילות פלסטיניות, היא עשויה להיות חלק ממערך רחב יותר של דחיקת אוכלוסייה ופגיעה בזכויות מוגנות.
מן ההיבט המשפטי, חובת ההגנה אינה מסתכמת בהימנעות מפגיעה ישירה מצד הצבא או הרשויות. היא כוללת גם חובה לנקוט אמצעים סבירים למניעת פגיעה מצד גורמים פרטיים, לחקור אירועים, לאכוף את הדין, ולאפשר לתושבים הפלסטינים גישה בטוחה לאדמותיהם, למקורות פרנסתם ולמרחב חייהם.
הזכות להגדרה עצמית
אחת הקביעות המרכזיות בחוות הדעת נוגעת לזכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. בית הדין קבע כי מדיניות ההתנחלויות, הסיפוח, פיצול השטח וההגבלות המוטלות על האוכלוסייה הפלסטינית פוגעות ביכולתו של העם הפלסטיני לממש את זכותו להגדרה עצמית.
בית הדין הדגיש כי הזכות להגדרה עצמית היא זכות יסוד במשפט הבינלאומי, וכי במצבים של כיבוש זר היא מקבלת מעמד נורמטיבי מיוחד. על ישראל, ככוח כובש, מוטלת חובה שלא לפגוע במימושה. מדיניות היוצרת עובדות בלתי הפיכות בשטח, משנה את ההרכב הדמוגרפי, פוגעת ברציפות הטריטוריאלית ומגבילה את יכולת הפיתוח של האוכלוסייה הפלסטינית, פוגעת בזכות זו.
המסקנה: אי־חוקיות הנוכחות המתמשכת
הקביעה החריפה ביותר בחוות הדעת היא כי נוכחותה המתמשכת של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש היא בלתי חוקית. בית הדין קבע כי מדיניות ישראל — ובפרט ההתנחלויות, הסיפוח בפועל והפגיעה בזכות ההגדרה העצמית — הופכת את המשך הנוכחות הישראלית בשטח הכבוש לבלתי חוקית לפי המשפט הבינלאומי.
עם זאת, בית הדין הבהיר כי אי־חוקיות הנוכחות אינה פוטרת את ישראל מחובותיה כלפי האוכלוסייה הפלסטינית כל עוד היא מפעילה שליטה אפקטיבית בשטח. כלומר, כל עוד ישראל שולטת בפועל בשטח או בהיבטים מרכזיים של החיים בו, היא ממשיכה לשאת בחובות לפי דיני הכיבוש, המשפט ההומניטרי וזכויות האדם.
ההשלכות המשפטיות על ישראל
בית הדין קבע כי על ישראל לסיים את נוכחותה בשטח הפלסטיני הכבוש במהירות האפשרית, להפסיק לאלתר כל פעילות התנחלות חדשה, לבטל חקיקה ואמצעים שמקיימים את המצב הבלתי חוקי, ולספק פיצוי מלא על נזקים שנגרמו כתוצאה ממעשיה הבלתי חוקיים.
עוד נקבע כי תיקון המצב עשוי לכלול השבת קרקעות ונכסים שנתפסו, פינוי מתנחלים מהתנחלויות קיימות, פירוק חלקי החומה שנבנו בשטח הפלסטיני הכבוש, ומתן אפשרות לפלסטינים שנעקרו לשוב למקומות מגוריהם, ככל שהדבר נדרש ואפשרי.
השלכות על מדינות אחרות, תאגידים ופעילות כלכלית
לצד חובותיה של ישראל, בית הדין קבע גם חובות למדינות אחרות: לא להכיר במצב הבלתי חוקי, לא לסייע בקיומו, ולהבחין בכל יחסיהן עם ישראל בין שטח מדינת ישראל לבין השטח הפלסטיני הכבוש. חובת הבחנה זו עשויה להיות בעלת משמעות מעשית רחבה בתחומי מסחר, השקעות, מימון, תשתיות, נדל״ן ושירותים מקצועיים הקשורים להתנחלויות.
במישור המעשי, קביעה זו עשויה להשפיע גם על הסכמים מסחריים, סימון מוצרים, התקשרויות עם גופים הפועלים בהתנחלויות, מימון פרויקטים, פעילות בנקאית, ביטוח, שירותי נדל״ן ופעילותם של תאגידים רב־לאומיים. ככל שמדינות וגופים בינלאומיים מאמצים מדיניות המבחינה בין ישראל הריבונית לבין השטח הפלסטיני הכבוש, גוברת החשיבות של בדיקת הסיכונים המשפטיים, הרגולטוריים והמסחריים הכרוכים בפעילות כלכלית הקשורה להתנחלויות.
קביעה זו אינה רק הצהרה דיפלומטית. היא עשויה להשפיע על הדרך שבה מדינות, חברות, בנקים, גופי השקעה, נותני שירותים מקצועיים וגופים ציבוריים בוחנים התקשרויות, פרויקטים ופעילות כלכלית הקשורה להתנחלויות או לתשתיות המשרתות אותן.
משמעות חוות הדעת לתחומי המקרקעין והתכנון
עבור תחומי המקרקעין, התכנון והבנייה, חוות הדעת היא מסמך יסוד. היא מעניקה מסגרת משפטית רחבה לבחינת הליכי הכרזה על אדמות מדינה, הקצאת קרקעות להתנחלויות, צווי הריסה, חסימת גישה לאדמות, הרחבת תחומי שיפוט, סלילת כבישים, הקמת מאחזים וחוות, ושימוש במשאבים ציבוריים בשטח הכבוש.
החשיבות של חוות הדעת אינה רק במישור המדיני או הבינלאומי. היא רלוונטית גם להליכים משפטיים פרטניים, שבהם נבחנות זכויות קניין, גישה לקרקע, תכנון מפלה, היעדר אפשרות לקבל היתר, שימוש בצווי הריסה, והשלכות של מדיניות ההתנחלויות על בעלי זכויות ומחזיקים פלסטינים.
בכך, חוות הדעת אינה רק מסמך הצהרתי במישור הבינלאומי, אלא גם כלי משפטי חשוב להבנת ההשלכות המעשיות של מדיניות הקרקעות, התכנון וההתנחלויות על זכויותיהם של בעלי קרקעות, מחזיקים וקהילות פלסטיניות בשטח.
סיכום
חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק מיום 19.7.2024 היא מסמך משפטי מרכזי להבנת מעמד הכיבוש, חוקיות ההתנחלויות, מדיניות הקרקעות והחובה להבחין בין ישראל הריבונית לבין השטח הפלסטיני הכבוש.
היא מחזקת את ההבנה כי סוגיות של אדמות מדינה, צווי הריסה, תכנון, תשתיות, מאחזים, אלימות מתנחלים והגבלות גישה לקרקע אינן סוגיות מקומיות בלבד. הן חלק ממערך משפטי רחב הנבחן לפי דיני הכיבוש, המשפט הבינלאומי ההומניטרי, זכויות האדם והזכות להגדרה עצמית.
לעיון בחוות הדעת המלאה של בית הדין הבינלאומי לצדק מיום 19.7.2024 — לחצו כאן.
